2008年05月12日14时28分04.0秒，在四川汶川县发生7.8级地震，震中位于北纬31.0度，东经103.4度。四川、甘肃、重庆、云南、北京、海南、湖南、江西、湖北、山西、内蒙古等都有不同程度震感。目前救灾工作正在紧张有序地进行，作为法律人，我们应当开始关注有关的法律问题。

在此我们介绍与四川地震关系最密切的合同法律风险——不可抗力条款的设置的相关问题。

一、什么是不可抗力

  　不可抗力(Force Majeure)，各国解释不尽一致。我国法律认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。关于什么属于客观情况，往往存在不同的认识，首先必须明确这里所指的“客观”并非哲学上与 “主观”相对应的概念，一些与人们主观意识相关的情况也应当被纳入到不可抗力来考虑。引起不可抗力的原因有两种：一是自然原因，如洪水、暴风、地震、干旱、暴风雪等人类无法控制的大自然力量所引起的灾害事故；二是社会原因，如战争、罢工、政府禁止令等引起的。在实践中，对不可抗力的认定是很严格的，要与正常的贸易风险区别开来。
　　无论对不可抗力采用狭义还是广义的理解，地震作为一种客观自然灾害，都属于不可抗力范畴。四川地震后，必然有大量的合同因此产生履行困难，相关合同是否设置了完善的不可抗力条款直接影响着双方权利义务能否得到确立。

二、不可抗力的法律规定

　　多数时候，企业签订合同并没有将不可抗力条款作为重要的条款看待，一些人甚至认为不可抗力是法律规定的免责事项，有关内容可以直接适用法律规定。不可抗力的法律规定主要在《民法通则》和《合同法》两部法律中，主要条款如下：
　　《民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”
　　《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”
　　从上述的规定可以看出，法律所规定的不可抗力仅仅规定了一个原则，从实践来看，有几个方面无法确定：
　　1．关于不能预见、不能避免和不能克服有时存在理解的差别。本次四川地震这样的事件不存在是否属于不可抗力的争议，但很多事项是否属于乙方能够避免和预见的，就可能存在争议。
　　2．法律规定了及时通知，合理期限内提供证明。但如果双方未在合同中达成一致，这些模糊的用语完全可能成为双方的争议点，关于“及时”究竟是一天内还是发生的即刻，这些都无法通过法律规定来确定。
　　3．不可抗力的影响程度。法律所规定的不可抗力是说不能履行合同，实际上有时不可抗力只是导致双方合同暂时不能履行，如果延迟履行是可能实现合同履行的；另外不可抗力是需要对合同进行全面解除还是部分解除，这些都是法律规定没有解决的问题。
　　4．不可抗力的损失承担问题。法律只规定不可抗力可以免责，但实践中不可抗力通常都会包括一些损失，这些损失究竟该由合同哪方承担则属于一个法律没有明确规定的问题。有些损失甚至是对第三人造成的，双方谁该承担赔偿责任就更需要双方划分责任了。

三、不可抗力条款的设置

　　我们接触的大量合同中，很多都将不可抗力条款作为一个原则性的规定，如“若因不可抗力导致合同无法继续履行，双方互不承担责任。”这样的约定在实际的履行时，无法确定双方的权利义务，保证双方不发生争议。
　　本次四川地震发生，能够让更多的企业经营者认识到不可抗力条款并不是合同中的一个摆设，虽然这样的条款在多数时候都不会适用，但合同的作用是在发生异常情况时能够提供解决途径，避免双方发生争议。为此，在此对不可抗力条款设置内容做出说明，应当包括以下内容：
　　1．不可抗力的范围。法律对不可抗力作出了概括性的规定：不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。双方当事人往往无法通过概括描述达成一致，因此合同应当就不可抗力的范围做出更明确的约定。通常而言可以采取三种途径减少模糊性：（1）约定一些属于不可抗力的事项；（2）约定一些不属于不可抗力的事项；（3）做一些兜底性、概括约定。
　　2．不可抗力的履行期限。法律只规定了“及时”“合理期限”等模糊的时间概念，这些在实际双方履行合同时不利于确定权利义务，因此合同里应当有更明确的不可抗力履行期限，如7日内通知对方不可抗力事项发生，14日内提供书面证明材料。当然涉及到不可抗力的其他应当履行的义务，也都应当明确具体的义务履行期限。
　　3．不可抗力的补救措施。不可抗力事项发生，当事人并非完全无所作为，仍然可以采取一些措施减少或降低损失，如四川地震所进行的各种抢险救灾工作。这些补救措施的采取，其受益者并不一定是实施行为的当事人，也可能是合同的相对方，然而这样的补救措施可能需要花费费用，如果双方没有一种事先就费用承担及补救措施等达成一致，在紧急的情况下期望事后约定几乎不可能实现，双方则可能因此遭受更大的损失。
　　4．不可抗力的影响程度。不可抗力事项对合同履行必然产生影响，但这种影响究竟是导致合同需要全面解除、部分解除还是推迟履行，则并不能依靠法律规定来处理。双方当事人应当在合同中就这样的事项做出约定，至少应当有事后协商，或确定影响程度的决策机制。才能保证合同顺利履行。
　　5．不可抗力的预提示。有时一方当事人可能存在对不可抗力发生的事先判断，或者在不可抗力发生后暂时无法确定是否对合同具有影响，如果要求当事人必须在确认不可抗力事项的影响后才发出通知，则可能已经丧失了最及时的通知时间。这样的情况下，合同中设置不可抗力的预提示显得非常重要。
　　6．不可抗力的消除通知。很少有人考虑到这样的约定，当不可抗力事项消除，或者不可抗力的影响确定后，双方就应当恢复合同履行，此时如何传递信息仍然是重要的一环。不可抗力的消除通知，就是解决在一方得知不可抗力事先已经归于平静，双方可以继续履行合同时，向对方发出通知的条款。
　　7．不可抗力的利益分割。不可抗力多数情况下都会给合同双方产生损害，但有时也存在产生利益的情况，即使这种情况较为少见，双方仍应当作出明确的约定。这种利益包括两个方面：（1）保险赔偿；有时一方当事人为合同涉及内容所购买的保险，可能超过该方当事人所遭受的损失。（2）其他收益。
　　8．其他与不可抗力相关的事项。根据合同交易内容的不同，仍应当考虑一些特殊的约定事项。
汶川大地震牵动亿万人心，海内海外均热切关注灾区人民，哀悼逝者，救助生者，大家都希望灾难不再有，灾情降到最低。为促进社会和谐，企业的合同条款设置同样要未雨绸缪，防患于未然，有效的条款设置能够避免更多的纠纷，让交易更加顺畅。

文章来源：法律风险管理网