当前，随着我国依法行政进程的加快，烟草专卖行政执法对规范化的要求越来越高。烟草行政主管部门如若对烟草专卖法律法规的理解存在偏差，在执行行政处罚时就难免引起误判，埋下法律风险。笔者对部分行政处罚难点问题进行剖析，以期从法理上找到合理解释，并对法律风险的规避进行讨论。

　　一、管辖权问题

　　1.上级烟草专卖行政机关可否将自己管辖的案件交由下级查处?

　　1998年9月2日实施的《烟草专卖行政处罚程序规定》第十二条规定：“上级烟草专卖行政主管部门有权直接查处下级烟草专卖行政管理机关管辖的案件，也可以将自己管辖的案件交由下级烟草专卖行政机关查处。”而2010年5月1日实施的新《烟草专卖行政处罚程序规定》对此进行了修改，删掉了“也可以将自己管辖的案件交由下级烟草专卖行政机关查处”。

　　立法者的意图应该很明确，就是上级烟草专卖行政主管部门不可以将自己管辖的案件交由下级烟草专卖行政机关查处。当然，这里的“自己管辖的案件”应该是指下级没有管辖权的案件。那么上级到下级管辖的地域查处的案件是不是可以交给下级查处?笔者认为是可以的。因为根据属地管辖原则，下级对这一案件也是有管辖权的。

　　2.烟草专卖行政主管部门在案件查处过程中发现当事人另有案情，但是这一案情发生在其他烟草行政主管部门管辖的区域内，这时查处原案的烟草专卖管理部门对另一案情有查处权吗?

　　举个例子，宁波市北仑区经营户张三，从镇海区的物流场所提了一批烟，准备运到宁波市市区去销售，半路上被镇海烟草查处。调查过程中，张三又交代上个月一次性销售给宁波市市区经营户李四某品牌卷烟60条。

　　在这个案件中，张三有两个行为：无证运输和无证批发。那么，该如何处罚?我们来分析一下。张三的目的是无证批发，无证运输只是实施手段，根据我国对牵连犯的相关规定，应择一重罪论处，具体到该案例，即按无证批发行为进行处罚。对张三的无证批发行为，哪些单位有管辖权呢?《烟草行政处罚实施条例》第六条规定：“烟草专卖行政处罚案件由违法行为发生地的县级以上烟草专卖行政主管部门管辖。”该案例中，无证批发行为发生在宁波市区，所以只有宁波市烟草专卖局才具有管辖权。也就是说，镇海区烟草专卖局应对此次查到的张三无证运输行为进行处罚，并将另一案情即无证批发移送给有管辖权的宁波市局处理。

　　二、证据先行登记保存问题

　　证据先行登记保存是一种行政强制措施吗?

　　《行政强制法》第九条列举了5种行政强制措施，里面没有证据先行登记保存一项。但证据先行登记保存符合行政强制措施的保全性、暂时性、控制性特征，应属于行政强制措施。2012年全国烟草行业行政强制法培训班对此也明确要求：“今后各级烟草专卖部门在采取证据先行登记保存的时候，必须把它当作一种行政强制措施处理，严格执行《行政强制法》对实施条件、程序、幅度的规定。”

　　实施证据先行登记保存的过程中，要重点注意4个法律风险点：一是除特殊情况外，采取先行登记保存措施前必须向行政机关负责人报告并经批准;二是必须由两名以上行政执法人员在场实施;三是必须佩戴专卖执法徽章并当场出示检查证、表明身份;四是证据先行登记保存时要及时告知当事人原因、依据以及相关权利，听取当事人的陈述和申辩，并制作现场笔录。

　　这四个风险点，前三个一般都能避免，问题往往出在第四点上，即在实施先行登记保存时未履行告知当事人权利、听取当事人陈述和申辩的义务。如何规避这一法律风险呢?宁波市局的做法值得借鉴：将“如不服本行政措施，可在收到本通知书之日起六十日内向烟草专卖局申请行政复议，也可在收到本通知书之日起三个月内向人民法院提起诉讼”、“你对我局的先行登记保存行为有什么要陈述和申辩吗”等字样直接印在《证据先行登记保存通知书》上，向当事人履行告知义务。

　　三、销售非法生产卷烟的处罚问题

　　由于当前各地出台的地方性法规对于销售非法生产卷烟的处罚规定存在差异，各地烟草专卖管理部门对销售非法生产卷烟行为的处罚出现了不同的情况。那么，销售非法生产卷烟行为怎样处罚才最合乎法理呢?

　　《烟草专卖法实施条例》第六十一条规定：“销售非法生产的烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门责令停止销售，没收违法所得，处以违法销售总额20%以上50%以下的罚款，并将非法销售的烟草专卖品公开销毁。”

　　此处的“违法销售总额”应指已销售的总额。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明确规定，“销售金额”是指“生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”。2010年3月26日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条也对“销售金额”和“未销售货值金额”进行了区分。所以，对于销售非法生产卷烟行为，烟草专卖管理部门应对已销售部分进行处罚，而对未销售的非法生产的卷烟，应当只进行销毁，而不进行处罚。

　　四、无证运输及超量携带卷烟的认定问题

　　1.无证运输的认定。在本市(市辖区)或本县境内运输卷烟构不构成无证运输?根据《烟草专卖法实施条例》第三十六条，跨省、市、县(区)、市辖区运输卷烟无法提供烟草专卖品准运证的认定为无证运输。其中对本市(市辖区)或本县境内运输卷烟并没有作明确规定。根据“法无规定不为罪、法无规定不处罚”原则，在市、县境内运输卷烟无需办理准运证。

　　由于无证运输为行为犯，只要着手实施了无证运输行为即既遂，而对其有没有跨区，运输目的地在何方，运输的数量多少、是否以经营为目的等在所不论。在同城运输情况下，如果不加区分地予以对待，打击面未免太大，所以《烟草专卖法实施条例》以及《浙江省烟草专卖管理办法》第二十八条第四款都通过“以经营为目的”来进行限制，不以经营为目的的同城运输一般不宜认定为无证运输。

　　2.超量携带的认定与处罚。《国家烟草专卖局关于规范异地携带卷烟管理和携带证使用的通知》第一条规定：“个人乘坐车、船、飞机等交通工具，跨地(市)携带卷烟的最高限量为每人次1万支(50条)。个人在最高限量以内携带卷烟，不需办理携带证明。”

　　目前各地烟草专卖管理部门对违法携带卷烟行为的处罚规定也不尽相同。究竟如何处罚才更为合理呢?《烟草专卖法》第三十一条第三款规定：“超过国家规定的限量异地携带烟叶、烟草制品，数量较大的，依照第一款的规定处理。”从条文中我们可以看到只有在“数量较大”的情况下才进行处罚，那么“数量较大”是多大呢?《烟草专卖法实施条例》第五十四条第四项对此作了明确规定：“邮寄、异地携带烟叶、烟草制品超过国务院有关部门规定的限量1倍以上的，依照本条第一项的规定处罚。”

　　该条文可以从三个层面进行解读：一是国家烟草专卖局规定异地携带的限量是50条，50条的一倍就是100条，也就是说只有在携带数量超过100条的情形下才构成“数量较大”，才进行处罚;二是携带只有量的控制没有价的控制;三是只处罚超过规定限量50条的部分。这里的“1倍以上”是构成“数量较大”需要进行处罚的要件，而不是处罚基数的认定依据。参照《烟草专卖法实施条例》第三十六条对无证运输情形认定，对超量携带的处罚也应该扣除允许携带的50条，对超过50条的部分进行处罚。