专利权不是伴随着发明创造的完成而自动产生，而是需要申请人按照专利法规定的程序和手续向专利机关提出书面申请，经审查合格，才能获得。专利权是法律赋予申请人实施其发明创造的专有权，任何人要实施专利，除法律另有规定的以外，必须得到专利权人的许可，并按双方协议支付使用费，否则就是侵权。
       专利申请程序根据类型不同有所差异，发明专利申请需要经过以下程序：
        初步审查→申请的公布→请求实质审查→实质审查→授权、登记和公告
        实用新型和外观设计只需要进行初步审查，没有实质审查要求，在初步审查通过后，直接予以登记和公告。
       法律风险评估最基本的专利方面的法律风险，就是应当申请专利进行保护的而未申请。这种法律风险需要结合企业发明创造的特点予以衡量，更多依赖于企业专业人士的判断。

       一、专利申请前法律风险
       1、申请策略及法律风险
       对于发明创造的保护有两种途径，一种是申请专利，另一种是作为商业秘密进行保护。据中国专利保护协会调查：在专利许可贸易中所涉及到的商业秘密，与专利相关的占80％左右，与专利无关的占20％左右。
       企业保护发明创造应当根据发明创造本身的特点选择恰当的方式，申请专利保护的，同样需要考虑发明创造的可分性或者多个发明创造的共同性等。若申请策略不当，将不能实现企业保护发明创造的目的，甚至可能给企业造成严重的损害。
     （1）不符合专利要求的发明创造申请专利的风险。在申请专利前，企业应当评估发明创造是否可申请专利。如果一旦专利申请被驳回，则该技术持有人只能依据商业秘密制度进行保护。但由于在申请专利时，需要将专利文件和有关专利材料公开，经初步审查认为符合法律要求的，自申请日起满十八个月，还需要公布。这意味着竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情况。一旦专利申请未能成功，企业不仅付出了一定的申请成本，而且该技术的商业秘密保护也面临威胁。
     （2）虽然符合专利要求，但不适宜采用专利保护的申请风险。企业应当根据发明创造的特点选择有利的保护形态，专利保护具有期限性，因此申请专利的发明创造最好能够不断升级、更新。正如佳能公司总裁御手洗富士夫所说：“我们身处这样一个时代，即使生产同样的产品，也需要永不停歇地技术更新。”一些不具有升级换代的技术，不适合采用专利进行保护。
       2、申请布局及法律风险
      （1）企业决定申请专利后，应当考虑发明创造哪些部分可以作为专利进行申请。按照专利法规定，一件发明创造应当申请一件专利。实践中，一件产品并不是只有单一的发明创造构成，有时对发明创造进行不同部分的划分后，也可能得到多项专利。所以，企业决定申请专利后还必须对发明创造进行合理的申请布局考虑。有时甚至还可能在同一产品上有发明、实用新型、外观设计等不同专利内容的布局。另外，专利申请布局也可能与其他知识产权相结合，如集成电路板布局的版权申请等。
       这种专利申请布局不当，产生的法律风险仅仅是企业知识产权保护不周密，属于没有充分保护的法律风险。一般而言，该法律风险造成企业的损害几率不大。若因申请布局不当，为他人侵权行为留有法律保护盲区，法律风险则应当提高等级。
      （2）专利申请布局还应当考虑申请国家与专利之间的关系，如在专利产品生产国家应当以保护专利技术的实施权为主；在专利产品销售市场国家应当保护专利产品的市场商机，所以专利申请技术则应以产品应用为主等。
       因这种申请布局导致的法律风险直接影响企业专利无法得到期望的法律保护，属于严重的法律风险。

       二、专利申请文件及法律风险
       专利申请需要提交一系列文件，这些文件涉及法律对专利的保护范围，然而很少企业认为这些文件属于法律文件，多数时候由技术人员撰写或专利代理人完成。未考虑企业具体情况和申请领域的法律差异，往往在发生侵权时才明白当初权利要求上存在缺陷。以下我们对最重要的两个申请文件进行说明。
       1、专利说明书及法律风险
       专利说明书有广义和狭义两种解释。广义而言，是指各国专利局或国际性专利组织出版的各种类型说明书的统称。包括未经过专利性审查的申请说明书，如德国公开说明书、日本公开特许公报、中国发明专利申请公开说明书等；以及经过专利性审查的专利说明书，如美国专利说明书、中国发明专利说明书等。狭义而言，专利说明书是指经过专利性审查、授予专利权的专利说明书。
       根据申请国家不同，专利说明书的撰写要求和作用也是不同的。如德国、日本、荷兰等，专利说明书的内容应以具体而保持弹性的方式来支持独立项所描述的主张内容；而英国、美国、法国等，专利说明书的内容应对不同的较佳实施例有具体的说明。
       从法律角度看，专利说明书确定了专利保护范围，若专利说明书描述不当，直接导致法律确认的保护范围不同。从评估角度看，实际效果与企业目标之间的差异则构成企业法律风险。
       2、权利要求书及法律风险
       权利要求书是申请文件最核心的部分，是申请人向国家申请保护他的发明创造及划定保护范围的文件，一旦批准，就具有法律效力。一项发明或者实用新型只应当有一项独立权利要求，每一个独立权利要求可以有若干个从属权利要求。
       根据申请国家不同，权利要求书也应当有不同侧重。在采用中心界定原则解释专利权的国家，权利要求的独立项应以最广的技术角度描述主张内容；而采用周边界定原则解释专利权的国家，应以较佳实施例的技术角度来描述主张内容。
       另外，结合企业的专利申请布局的不同，权利要求书侧重也有差异。倘若从产品生产国家考量，权利要求应以产品制造组件与产品制程方法为主，以排除侵权产品的制造以及关键零组件的外销；而从市场所在国家来考量，权利要求保护标的应以使用专利技术之产品项目和应用为主。
       若权利要求书考虑的欠缺，很可能导致将来面对侵权损害时，无法主张权利。由于专利技术性很强，企业经营者在实际发生法律危机之前，很难发现权利要求书产生的法律风险。

       三、专利申请后授权前法律风险
       专利权的核心是专利权人对其发明创造的独占权，但独占权的行使需在专利被授权之后。从提出专利申请到专利授权存在一段时间差，此时若忽略专利保护同样将给企业带来法律风险。
       对实用新型和外观设计专利而言，由于专利申请不需经过实质审查，只经过初步审查没有发现驳回理由的，就可获得专利权。因此这两种专利没有公布要求，时间差较短，该阶段性法律风险持续时间短，法律风险值较低，通常企业采取有效的保密措施即可以在评估中不予考虑。
       发明专利申请，需要进行实质审查，按照规定需要进行公布。第一阶段是自申请日至该发明专利申请公布之前，由于申请仍然处于保密状态，法律风险与前述差异不大，仍然应当以企业采取保密措施为主。
       在发明专利申请公布至授权前的这一阶段，发明已经公布，他人可能了解有关信息。但是相关技术不能确定为专利技术，因而不具有诉权，即不能对未经其许可实施其发明创造的人提起诉讼，禁止其实施行为，但可以要求实施者支付适当的费用，如果实施者拒绝的话，专利申请人只好待获得专利权后再提起诉讼。该阶段申请人只享有有限的独占权。此阶段，企业没有为维护权益做适当的准备，则存在将来获得专利权后仍无法追究实施者侵权责任的法律风险。避免该法律风险应当以证据固定为主。

文章来源：法律风险管理网