2011/6/15 字体：大 中 小 来源： 作者：
杨黎明律师，北京炜衡律师事务所创始合伙人，清华大学法学院法律硕士联合导师，中国合同能源管理网节能服务合作联盟法务专委会主任。
日常工作中杨律师专注于我国现行合同能源管理机制的研究和节能服务产业在我国的发展现状，针对机制中的缺失部分和合同能源管理项目运行中潜在的合同风险，研拟制定出《炜衡规则》。这是我国首个站在合同能源管理法务独立第三方的角度调处合同能源管理合同双方合同纠纷的规则。
本文是杨律师2011年3月31日在中国合同能源管理网节能服务合作联盟系统优化专委会挂牌仪式上的讲话择选。
海南的椰树再好，搬到北京生长就不容易
合同能源管理首先是在70年代从欧美兴起的一种能源转换、节能的方式，是金融寡头和技术寡头捆绑在一起以获取用能企业更多利益的市场行为。这是科技发展、金融发展、资本发展到一定程度的必然产物，是合同能源管理产生的根本原因。对于西方来说，这种方式是成功的，利益各方各取所需。40年后这种市场化的节能模式也搬到了中国。通过这一年的研究，我们也发现了一些水土不服的问题。这就好比海南的椰树再好，搬到北京来生长就不容易，主要是土壤问题。
在我国，合同能源管理的诚信土壤和金融土壤都还没有像西方国家那样完善起来。首先政府就有不讲诚信的问题，企业之间的诚信度也不够。银行金融机构也不像西方国家那样看中这个市场，不会像美国的金融业那样投入大量的贷款给这个行业。金融机构放贷不积极，不是推着项目尽快实施，其中深层次原因在于金融机构对合同能源管理看不懂、不熟悉这种盈利模式，因此也不会轻易贷款给节能服务公司。曾经有经济学家称“中国的银行是当当铺开的”，拿财产或房产来抵押，可以贷款，如果拿技术或合同抵押，就不容易拿到贷款。因此，在这种情况下，国家力推合同能源管理势必产生很多现实问题。
合同能源管理法律的规范尤为重要
自去年4月2日国务院办公厅转发国家发展和改革委员会等部门《关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展意见的通知》，这份文件应该是在我国推广合同能源管理的一个纲领性文件，这一年来通过不断研讨，越来越感觉到如果合同能源管理这种模式继续推行下去，法律的规范就显得尤为重要！首先，这种模式牵涉到合同，履约期至少3-5年，甚至更长时间。在这期间，会有很多变数，比如领导更替、市场变化、气候变化、能源价格上涨、税收变化、工厂规模变化等等；另外还有履约人心理变化的问题，有钱和没钱的时候。。。。。。这些对合同的履行都是一种阻碍。其次，就是我们的节能服务方承担着巨大的资金压力，遇到银行不支持，必须自己拿出大量资金垫付以保证合同的正常履行，还要自己拿技术、拿设备……这些统统提供给用能方后，节能服务公司就成为弱势群体，承担的风险很大，这对节能服务公司来说很不公平。同时，政府的财政奖励一般都是项目结束后才兑现，兑现的过程也很漫长。我们考虑政策是不是可以把兑现提前到项目一开始，同时让用能方也参与受益，这样才可能平衡双方的利益。此外，一些地方政府在兑现财政奖励的时候，如果不是在当地注册的节能服务公司，得到政府补贴就很费周折，这与国家政策是相悖的。节能服务公司的资金垫付到项目中迟迟得不到补贴，下一个项目就缺少必要的资金支持，如此下去就会造成企业的发展处于停滞状态。
我们可以做国家政策方面的引领者或建议者
导致合同能源管理项目在实施中不公平、不平衡的原因是因为政策方面的欠缺，因此必须从战略上修正，这也是中国合同能源管理网节能服务合作联盟，特别是法务专委会在2011年一项重要的工作。在进行一些必要的调研之后，应该发起一些高端的研讨，对相关政策做出补充规定或修正性文件。我们不光是要做技术层面的事情，同样可以做国家政策方面的引领者或建议者，引起发改委、国务院经济研究中心相关官员的参与，对政策方面进行完善。
“独立第三方调处规则”助合同双方规避履约风险
合同能源管理的市场很大，只有彼此建立了互信的机制，项目才可以进行下去。同时，在合同履行过程中，必须规避一定的风险，因此法务专委会在认真研究我国现行合同能源管理相关政策、标准的基础上，结合发展现实制订出《合同能源管理项目独立第三方调处规则》。独立第三方的任务是审查合同甲乙双方法律关系是否有效、公平，对节能量进行测评、监督。合同双方一旦发生履约纠葛马上进行调处、修正，让双方尽快回到正常的履约程序中。
独立第三方的职责和特点
合同发生纠葛后，合同双方找共同认可的第三方作为评判依据，第三方介入有两个时间，一个是在合同订立的同时就引入第三方，成为合同组成人的一部分，其权利、义务、职能、效力都在合同中有完整的体现；第二个是合同双方都没有第三方，在合同履行中发生纠葛后才找到专业的独立第三方。两种方式第三方介入的时间不同。
结合我们做合同能源管理的工作特点，如果双方可以提交第三方来裁决还好，提交第三方无法达成一致意见的话，建议那时候就选择向仲裁委员会申请仲裁，而不要先向人民法院提起诉讼。仲裁的好处在于相对民间，彼此商量调处解决，其次是效率高，一次终决，一般6个月就有结果了。我们应该引用最先进的方法到合同能源管理中来。当然也可以不通过仲裁的办法解决，就在我们的圈子内部解决，这是更高的方法——圈内仲裁！可能我们用一个月的时间就把纠纷解决了！
我们制作了很多相关的配套文件，比如三方协议，就是在合同签订时就是一个三方的协议，第三方就已经介入了！还有独立第三方工作规范、调处规则等等。
独立第三方的调处意义在于充分发挥调处的积极作用，避免合同双方在发生纠纷的情况下动辄对簿公堂，因此而浪费大量的的时间和人力，并导致合同的失败，这对双方都是得不偿失。
来源：中国合同能源管理网 易木
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