投稿作者：杨良宜
最高人民法院国际商事法庭专家委员会成员、上海仲裁委员会国际仲裁学院院长、香港国际仲裁中心名誉主席、国际商事仲裁员
国际商业规则
构成国际商业规则的几个主要领域：
合同法（contract law）：国际商业合同通常适用英国法/普通法；决定合同成立与终止，合同解释，双方的合同权利义务，合同的履行与违反，救济如损失赔偿等。是一套全面、合理、合乎逻辑、配合实际与有可行性、肯定性以及可预测性的游戏规则，培养出适合商贸活动的有组织的常识与思维，也是西方人士、法官与仲裁员的思维。
侵权法（tort law）：即使双方之间没有合同，如果侵害他人权利或利益的行为，也会产生法律责任。在国际商业领域常见的侵权，一类是如侵犯商标权、专利权、仿冒、影响商誉等，另一类是疏忽、欺诈/欺骗、压迫、不当影响等。
合同法与侵权法共同组成针对实体问题的规则，掌握好才能订好与履行好合同与在国际商业活动游弋自如。
证据法（law of evidence）：通过证据（今天主要是文件证据）找出过去或将来的争议事实（disputed facts）“真相”。对抗制下保存与搜查证据更是为了支持自己，丑化对手，真相并不重要。国际诉讼、仲裁与西方政府层面进行的监管与斗争都是以证据为基础。证据法培养对判断事实真相、料事如神、捉摸人心等的能力。
仲裁法（arbitration law）：国际仲裁是国际商业社会被普遍接受的文明解决争议的方式。仲裁法主要是证据的程序，但背后的支撑都是合同法/侵权法（管辖权争议、裁决书的原因等）与证据法（走的是证据程序，其间会出现千变万化的问题，只有深层次了解证据法才能化解）。
合同法与证据法之间息息相关，是同一套学问。例如分析证据给予重量都是需要一个全面、细致、逻辑与合理思维。
“一理通百理明”的“一理”。金融法、建筑法、海商法等等只是“百理”之一。
英美合同法
合同的产生与有约束力：
对合同下的承诺的履行是绝对/严格责任，可以在法律下被执行，对应中国成语“一言既出，驷马难追”。
英国法律也没有善意的要求，觉得不符合人性，在商业社会参与者要自己照顾自己的利益。
但英国法律有诚实的要求，如果不诚实，就会涉及欺诈，而欺诈超越一切。
所以，在订立合约时要订立一个全面与自我保护的合同是十分重要，也要花很多时间与精力。所以成熟的西方公司在业务部门谈完基本框架后就会由专业的律师（无论是公司法务还是外部律师）对详细条文进行谈判，对于一些重要的条文如果谈不拢，宁可不做生意（特别是长期合同）。而如果不了解合同法，想谨慎订立合同也做不到，因为根本不知道要注意哪些方面。
合同的解释：
当事人意思自治（Party autonomy），除非违反公共政策否则订约自由；所以合同方自己决定了合同与有关交易的命运。
国内很强调的公平合理，只是一个空泛的“口号”，法官或仲裁员不能根据是否“公平合理” 重写双方的合同。
强调每一份合同的公平合理会带来的后果：1、没有法律与规则可遵循；2、太不肯定而令当事人（与第三人如银行是否融资，律师提供法律意见等）无所适从；3、法官、仲裁员不是无所不知的神仙，因为对是否“公平合理”争议往往是双方讲故事。
消费者作为谈判力量上的弱势群体，有专门的法律保护（只针对英美自己本国的消费者）。而国际商业合同会假设合同方拥有同等的知识水平和谈判力量。
合同终止：
通过履行合同：一次性履行的合同相对容易，而履行长期合同就会面对很多问题。毕竟事实难料，谁都难说十年二十年间会发生什么变化，一旦无法继续履行，因为合同期长，要赔偿上亿美金是非常常见。但有时长期合同确有必要，这就需要订立更好的合同条文，例如限制损失，有换为其他方式履行、终止合同或延长合同的选择权等等。
违约/毁约令合同终止：中方常常言行过火，如说“我不干了”，就构成了违约/毁约，因为合同是严格责任，所以要赔偿损失。
双方同意终止：但对方是不会白白做好人，很可能虽然名义上双方友好同意终止，但中方要付出很高的代价。
合同受阻：因为合同是严格责任甚至绝对责任，所以想以合同受阻终止合同非常困难。据知希望以新冠肺炎疫情导致合同受阻的争辩，目前还没有成功的案例。相比之下中国法律的“不可抗力”、“情势变更”就容易得多，也没有严格的界限。
根据合同条文终止：如不可抗力条文或合同条文中规定一方有权取消合同或免责条文等，但不可抗力条文不能只是写一个不可抗力，要有具体的事项。例如想以新冠肺炎疫情终止合同，不可抗力条文中要包括瘟疫、疾病、政府强制隔离措施等。
侵权法：误述
（一）
以最常见的为例：一方做出了错误陈述，被陈述方依赖该陈述做出行动（如订立合同）并导致损失。
普通法视合约的谈判中，订约双方之间亦被认为对对方只有一个诚实责任不去欺诈/欺骗，如果不诚实，就会是欺骗侵权/欺诈性误述。但是要证明陈述方脑子里的想法就是想骗人并不容易。
普通泛泛的广告、吹牛、卖花赞花香不会有法律效果。一般日常社交场合甚至商业午餐、商业晚宴等场合的陈述也不属于可被依赖的严肃陈述。如果信赖了遭殃只能自认倒霉。但涉及特定内容的陈述，就有法律后果。例如：游乐场广告里说“各种游戏设施应有尽有”，只是空泛的广告，没有法律后果。但如果问售票员说游乐园里有没有大型过山车，明明没有但售票员说有，就会构成误述。
（二）
“事实陈述”与“意见表述”的重大区别，前者有“真假”，一旦错误有法律后果。后者没有，意见没有真假（也证明不了表述方的想法），只是你信与不信。
如果双方对某一事实有同样的了解，那么即使一方做出了对该事实的陈述也只是意见，因为被陈述方是完全知道事实真相。但如果双方对事实的了解完全是一面倒，一方要完全依赖另一方的陈述，另一方提供的意见（文字上或表达方式）也视为事实的陈述。
公司合并与收购中涉及大量的信息与陈述，而且可以说是完全掌握在被收购的公司手里。如果被收购的公司有心要隐瞒，收购方即使尽职调查也很难找出真相。
熟悉误述的游戏规则就更好去掌握在国际上如何慎言与判断那些言行可以信赖。
证据法
证据的重要性：
（一）
有人说21世纪的战争都是信息战，只有掌握了足够的信息才能制定合适的战略与对策。商战更是如此。
“战争90%由信息决定。”——拿破仑一世
现在是信息或数据爆炸的年代。有说法是从人类文明出现至2003年，人类共产生了5EB（1EB=1018B=10亿GB）的信息。但在不久的将来，人类每小时就将产生5EB的信息。
个人、商业机构或国家之间发生的任何事情、所作所为，可以找到详细信息（证据）以供己方、对方或其他人士分析与判断。信息“武器化”
当然这种信息收集是没有底的，还要考虑与花费的时间与金钱的平衡，但是总体来说收集到越多关键与非常相关的信息越好。
（二）
争议事项或事实证据：
在全球范围内收集证据的工作十分繁重、困难与昂贵，特别是在对方妥善保护自己的机密信息或显示弱点信息的情况下。
针对国际诉讼/仲裁收集证据并“武器化”的重点：
（三）
英美加强收集全球信息：
-
美国“棱镜计划”与一连串立法：《Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act 2018》（简称《Cloud Act》）；《US AML Act 2020》；加强对告密者的奖励
-
英国SFO在《Criminal Justice Act 1987》之Section 2(3)下有权做出通知强制个人或公司回答问题或提供文件；正在推进的《Crime (Overseas Production Orders) Bill》
由于英美面前无个人隐私可言，全球已有66%国家立法保护本国信息，但无力对抗美国与分享收集信息的五眼国家。所以我不重视隐私，视部分香港人抗拒香港特区政府推广的“安心出行”APP是为了监视他们的行动为笑话或不知轻重
英美对付华为5G本质应是为独占与掠夺全球信息（本身是财产）与财富：见Lloyd v. Google [2019] EWCA Civ 1599先例
各国保护本国信息/数据立法如欧盟的GDPR ；欧洲法院之“Schrems II”2020先例，感觉无力抵抗美国的进攻。中国的《刑法》二百五十三条、《网络安全法》、《电子商务法》、《民法典》（第四编第六章）、2020版《个人信息安全规范》（GB/T 35273-2020）与《个人信息保护法》等。
国际规管
规管与诉讼：
-
定期销毁不必要的文件（如敏感与对自己不利的文件）
-
如果在规管机构调查与/或诉讼中被要求披露，就必须诚实披露，否则可能因为不配合规管调查被重罚或属于妨碍司法公正（obstruction of justice）
为什么有日益严苛的国际规管？
1、避免因过高的刑事举证责任而导致无法追责
2、限制公司自治
3、通过立法授权的规管机构可以进行监督并通过各种手法调查（如鼓励通风报信），在认为证据已满足民事的平衡的可能性举证责任，向有关公司/企业作出通常是大额罚款。有关公司/企业不服可向法院提出司法复核（judicial review）或其他有帮助的法律行动（如阻止规管机构使用特免权文件/信息等：CITIC Pacific Limited v. Secretary for Justice and Commissioner of Police [2016] 1 HKC 157；公司内部调查之Serious Fraud Office v. Eurasian Natural Resources Corporation Ltd [2018] EWCA Civ 2006等先例）
4、欧美国家通过“长臂管辖”（long-arm jurisdiction）统领世界，规管国际商业秩序
5、巨大经济利益（通过巨额罚款）与间接/直接协助本国公司对抗外国公司的竞争
规管机构主要信息/证据来源
欧美是法治国家，规管机构必须有足够证据（法定举证责任）才会罚款或是提起刑事诉讼，否则难逃被有关公司向法院提起的司法复核推翻处罚。
规管机构的信息/证据主要来源：
对自己可能不利与机密证据的保护 ：特免权
什么是特免权：与国际商业活动/规管有关的主要是自证其罪特免权与法律专业特免权
令可能不利与和机密的文件证据可以合法享有特免权，如：
文件管理
1、公司敏感文件但需要保存尽量以可享有特免权（主要是法律业务特免权）保存。
2、如果有对自己不利的文件，除非是与其他文件不可分割，否则应该销毁。
3、敏感的文件一般放在海外，令监管机关不容易获得。或者存放在律师事务所，以防止监管机关通过搜查令轻易取得。
4、培训员工、高管，制造所有文件时都要考虑到该文件将来可能被监管机构与法院查看与挑毛病，在制造文件的时候尽量保护自己。
5、将享有特免权的内容与不享有特免权的内容分开制造文件。
6、在内部传阅享有特免权的文件时要注意保护机密性，例如在文件上盖章“机密”或给员工/分公司看过之后再收回文件等。否则一旦丧失机密性就不能继续享有特免权。
如何保护公司敏感与见不了光的文件？
公司敏感与见不了光的文件（但往往需要保存）往往涉及：
保护这些文件（內容代表信息与证据）的做法：
-
重要业务决策时与一出现问题就尽早委任信任与称职的律师；
-
法务部合理定期根据公司/分公司政策销毁见不得光与不必保存的文件；
-
通过律师作为“漏斗”沟通；
-
将需要保存的机密书面文件与储存电子文件的服务器放在非《海牙证据公约》签约国；美国新的《Cloud Act》
-
因为国家之间对特免权的松紧有差异，所以跨国公司应考虑将保存档案记录的法务部设在适当地点。
THE END
该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击
这里在顶部登录
