雅虎的公司章程很可能使得这场IT业界并购演变成法律意义上的敌意收购。无论并购是否成功，中国的监管部门以及相关公司都应当在防范法律风险上预先做足功课。

法制网记者 毛剑平

　　还没等到微软降价，雅虎的股东们首先坐不住了。
　　2月23日，据外国媒体报道，底特律退休基金表示，已向当地州法院提交对雅虎和其董事会的诉讼，称其与微软的洽购战侵犯众股东权利。这一天，距2月11日雅虎董事会正式拒绝微软446亿美元的收购报价不到两周时间。
　　这场全球互联网两大巨头的新世纪大并购案正迅速滑向多方法律博弈的局面。在现代生活中，公众越来越依赖互联网的发展与变化，此案的诸多法律疑问以及并购法律风险因此也引发了各方的强烈关注。
　　多方法律博弈可能导致敌意收购
　　据报道，底特律警察、消防员退休系统和公众退休系统，以及其他公众基金股东的律师代表团上周四向特拉华州法院提交诉讼案。诉讼称雅虎董事会谋求“违背价值规律”的第三方交易以此拒绝微软出价。诉讼文件称，雅虎董事们不能无限期地向合理的收购价“说不”，“同样，雅虎董事们也不能无视股东的意见，(一味抬高价格)只会失去对微软的吸引力”。
　　诉讼文件还称，“排除董事会成员对雅虎的感情以及他们希望保留在公司的地位这些因素，董事会们需要履行对雅虎及股东们的信托责任”。微软2月1日宣布将以收盘溢价的62%、每股31美元的现金加股票洽购雅虎。之后，雅虎以收购价过低为由拒绝微软报价，但称如果收购价合适，有望与微软洽商。雅虎一再表示是其董事会认为微软的收购报价“极大低估了雅虎的价值”。据分析，雅虎预期的收购底线为每股40美元，收购总金额约为560亿美元。而微软的报价总值是446亿美元。
　　值得玩味的是，雅虎并没有提及其财务和法律顾问的态度和观点。雅虎的财务顾问是高盛(GoldmanSachs)、雷曼兄弟、以及Moelis，关于微软的收购价格高低看法，雅虎只字不提；同时，雅虎也没有提供其法律顾问Skadden，Arps，Slate，Meagher&Flom的看法。此外，雅虎在声明中称微软的收购报价“并不足够”。这是一个关键词，其法律意义在某些场合可能会使得收购交易流产。
　　微软本月初宣布向雅虎提交收购报价之后，雅虎董事会一直在评估各种替代方案。就在雅虎股东提交诉讼案前几天，雅虎计划针对所有员工出台一项增强离职补偿计划。如果雅虎员工因公司控制权发生变化而被裁员，将可以获得更多遣散费用。
　　雅虎向美国证监会提交的文件披露，根据离职补偿计划，公司管理层及全职员工如果在公司被收购2年内离职，将获得至少四个月的薪水。此外，没有任何理由就被辞退的员工及以“正常原因”辞职的员工将获得健康保险及求职协助等。
　　如果微软最终成功收购雅虎，新出台的增强离职补偿计划将被激活，适用于所有被裁员的员工。对于微软来说，雅虎面向所有员工出台离职补偿计划并不是一个好消息。因为一旦收购成功，微软必然会重组雅虎，而离职补偿计划将让该公司付出更大的代价。这类计划有时会包含一项特殊条款，当公司控制权发生变化后，员工如果认为自己的工作发生了很大变化，可以根据这一条款主动离职，但同时仍可以获得离职补偿。
　　据业界人士分析，对微软来说，第一个可能的方案是考虑提价；446亿美元若不够，是否考虑提到40美元一股(即总共560亿美元)或31至40美元中间价？此方案的有利之处，是能让雅虎董事会迅速接受。但是其弊端也显而易见。首先是价格，自微软宣布收购以来，其股价已跌10%上下，这意味着在现金+换股交易中，微软的换股将要“加股”(即提价)，这还在给雅虎报价提高之外、另外加上的。其次，一味加价而不知雅虎董事会的底线，势必会加速微软的跌价，反而使价格差距更大。
　　第二个可能的方案就是敌意收购。通常敌意收购在美国法律下有两种途径，要约收购(tenderof-
　　fer)和股东投票拼董事会(proxyfight)。前者是收购方向被收购方股东明确提出收购的价格和条件及有效时间段，要约收购可以和杠杆式收购(leveragedbuy-out)同时并用，这在美国上世纪80年代曾经风行一时，最知名案例是1989年的KKR收购Nabisco食品公司一案。仔细分析雅虎公司章程可以发现，微软更可能采用“股东投票改选董事会”方法。按照雅虎公司章程第25条规定，股东提名董事会成员必须在上一年度股东大会开过一年之前90天、但不超过120天之间，向公司的秘书提出。雅虎上一年度股东大会召开时间，是2007年6月12日。据此推算，雅虎股东提出董事会改选的“窗口时间”，恰巧是在2008年2月13日到3月14日。
　　依照雅虎公司章程，雅虎股东实施权利的门槛是股权比例达到15%。此外，雅虎章程禁止“股东一致同意行动”(actionsbywrittenconsent)和“特殊股东会”，故只有年度股东大会可以改选董事会。而且，雅虎董事会可能从来没预料有人会考虑敌意收购它，所以董事会成员选举非“轮流式”(non-staggaredBoard)。这样，微软最终敌意收购成功的可能性也很大。
　　金杜律师事务所外商直接投资部合伙人王德全则认为，微软目前事实上已经有敌意收购的性质。敌意收购并不是说收购的目的有敌意，而是说在被收购方的董事会没有同意的情况下，购买方要强行购买。目前微软对雅虎的洽购，发生的契机是微软公司向雅虎的董事会发出了要约函，是由微软总裁签发的。微软曾公布了一封信，微软在信中提到过去微软和雅虎曾经接触过讨论过收购事宜，但是雅虎的董事会拒绝了。微软公开这样的一封信，并且提到雅虎董事会拒绝收购，其意图就是让雅虎的股东知道雅虎的董事会已经接到微软的收购要约。
　　并购存在三大法律风险
　　在这场法律博弈当中，还有一个不可忽视的搅局者———互联网巨头谷歌(Google)。
　　“微软又想重演当年发生在Windows和IE上的垄断故事了。”谷歌高级副总裁兼首席法务官戴维·多姆德在谷歌官方博客上呼吁，监管者应驳回微软446亿美元收购雅虎的合并建议，“这挑战互联网最根本的开放精神”。文章写到，微软与雅虎联合可能会利用其垄断地位去打压竞争对手，限制网民自由登录他们对手推出的网络产品，如电子邮箱、IM即时通讯软件及其他网络服务，从而在互联网产业形成新的垄断。
　　谷歌(Google)高调介入并购案，带来了第一个法律风险：微软并购雅虎是否构成垄断？
　　据国外媒体报道，该交易将面临欧盟和美国反垄断部门的严格审查，预计交易完成需要延期六个月或更长时间。反垄断法专家表示，微软收购雅虎交易对网络搜索和广告市场的潜在影响将成为审查的重点，因为两家公司分别是互联网搜索和广告行业第二大和第三大厂商。但他们同时称，监管者通常不愿意干预新兴或不断变化的市场，因此最终会批准这一交易。
　　ConstantineCannon律师事务所律师马休·坎特尔(MatthewCantor)表示，2008年是美国总统大选年，这将对微软收购雅虎交易能否获批产生影响。他说：“布什政府的任期还剩一年，现在的监管力度相对较弱。另一方面，谷歌收购网络广告公司DoubleClick交易已经获得了美国监管部门的批准（欧盟还未批准。记者注）。这些因素都为微软收购雅虎提供了便利。”美国参议院司法反垄断附属委员会主席休伯特·科尔(HerbertKohl)表示，他将仔细研究微软收购雅虎交易，以确保它不会妨碍互联网市场竞争，以及不会给互联网用户个人隐私带来负面影响。过去几年里，欧盟同微软之间一直争端不断。欧盟反垄断官员一直密切关注微软动态，提防后者利用Windows垄断优势控制新市场。从这一角度来看，微软收购雅虎交易将在欧盟面临更为严格的审查，程度可能会超过美国。反垄断律师表示：“欧盟一直密切关注市场垄断者，愿意接受竞争对手的投诉。美国联邦贸易委员会和司法部则不太看重竞争对手的意见，而是更为关注客户的反馈。”
　　另一个法律风险，则是来自美国众多的民间组织的压力：并购是否会对公众隐私问题产生影响？
　　美国隐私组织数字民主中心(CenterforDigitalDemocracy，简称：CDD)和电子隐私信息中心(Elec-
　　tronicPrivacyInformationCenter，简称：EPIC)在微软发布收购要约后就宣布，此次收购可能会引发对隐私问题的担忧，因此将会阻止交易的进行。
　　CDD常务董事杰弗里·切斯特(JeffreyChester)表示，CDD将会强迫美国司法部、联邦贸易委员会和美国国会“仔细审查该交易”。在此之前，CDD和EPIC曾在去年试图阻止Google以31亿美元收购在线广告提供商DoubleClick，不过美国联邦贸易委员会在去年12月最终批准了这一交易。
　　再次，由于并购案波及中国公司，该并购案还存在是否应当向中国商务部备案进行反垄断审查的风险。2007年8月我国也颁布了反垄断法，并将于今年8月1日起实施。在这之前，我国对反垄断做了明确规定的是2006年8月8号由商务部、国家工商总局等几个部委联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》。按照该10号文的规定，对这种并购双方都是境外实体，但是涉及境内的案例，中国政府是要求进行审查的。
　　“从法律角度看，这个交易最终是不是能够通过审查程序，不确定性因素还是有的，也存在很大的法律上的风险。”金杜律师事务所外商直接投资部合伙人王德全对媒体表示，“微软并购雅虎是一个很大的并购行为，这个并购需要向中国政府提出反垄断申报”。王德全称，按照10号文的规定，境外的并购一方在中国境内拥有资产如果超过30亿元人民币，或者是境外并购一方当年在中国市场上的营业额超过15亿元人民币，或者境外并购一方及其关联企业在中国市场的占有率达到20%，或者由于境外并购，境外并购一方及其关联企业在中国的市场占有率达到25%或者其直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家，只要符合以上情况之一，都要向中国的商务部和国家工商管理总局提出反垄断申报。“如果这个并购顺利通过的话，将来微软就变成阿里巴巴的股东。无论雅虎是否符合刚才 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录