题  目：法学研究的第三条道路——从经验到理论的研究方法

    主讲人：陈瑞华（长江学者，北京大学法学院教授、博士生导师）

    时  间：2010年6月3日下午15:00-17:00

    地  点：模拟法庭

    主持人易继明教授：很荣幸今天请到北大陈瑞华教授，我们以热烈的掌声欢迎他的到来！（掌声）陈老师也是我的老师，那时候在北大听陈老师讲课，总是激情澎湃，陈老师年龄和我差不多，但是他是老师我是学生。陈老师在诉讼法学界独步江湖，无人能出其右，陈老师虽然是研究的是刑事诉讼法，但是今天的话题却不是刑事诉讼法，连成凡教授也被吸引过来了。陈瑞华教授研究丰硕，大家可以从他研究的体会中得到一些法学的精髓和法学研究的路径，现在我们再次以热烈的掌声欢迎陈老师为我们做“法学研究的第三条道路”的主题演讲。（掌声）

    主讲人陈瑞华教授：

    尊敬的继明院长、成凡教授，尊敬的各位老师、各位同学，大家下午好！很高兴有这样的机会来这里和华中科技大学法学院的老师、同学汇报下做学问的心得体会。易院长当时给了我这样的机会，也给了这个的任务做这样的讲座，当时选题的时候还费了一番周折。如果选一个和我长期从事的证据法、诉讼法和司法制度关联性比较密切的专业问题，可能会有一部分同学感兴趣，但是我们觉得机会非常宝贵，讨论一个小的问题其意义可能不是很大，所以几经斟酌，我决定讨论法学研究方法的问题。

    对法学研究方法的有关研究已经成为法理学中的一门显学，只不过在很多学者那里不叫法学研究法学叫法律方法。这是西方的舶来品，德国的著名的法学家拉伦茨《法学方法论》、我国台湾学者杨仁寿也有一本《法学方法论》，看完后感觉他们更多是从法理学角度研究法律思维、法律推理，甚至司法裁判的方法，真正从做学问、写文章、谋篇布局、论证、概念化、提出理论、作出理论的贡献的作品很罕见。我本人在这几年的研究和学习中很受社会科学中其他学科的启发，比如，北大林毅夫教授的《论经济学方法》当时不光在经济学界乃至在社会科学界风靡一时，里面提出了很多有启发性的话题。社会学、人类学的一些方法对我们从事法学研究的学者也有一定启发，当然，讨论这个话题有一个敏感性问题：来自社会学、经济学，甚至来自其他社会科学的研究方法能不能引进到法学的研究方法中？在此基础上，又要面临一个我们经常感到困惑的问题——法学研究有没有自己独立的方法？比如现在民法学界、刑法学界这两个最重要的实体法研究领域，目前最盛行的还是法解释学方法，对法律条文的体系、结构、框架、立法背景、法律条文背后精神进行解释学的研究，形成了一种蔚为壮观的法解释学。从事法理学的学者可能从价值法学的角度来研究法律问题比较多，进行一些法理的思辨，价值问题的追问。近期，在各个领域中有一些新的方法兴起，如实证分析方法、经验法学的兴起，从实践的第一手资料中进行总结、归纳、提出问题，特别是提出书本法律不能包含的问题。我们通常学法律都经历过这样的一个过程：本科生阶段学法条，这时的教科书无非是法条的注释，学完之后到实务中去运用去验证；读了硕士博士以后，开始怀疑，甚至对过去自己所信仰的一些理论、原则、理念发生发自肺腑的、痛苦难忍的怀疑，这些教条、理念、原则在现实生活中根本不是书上所描述的那个样子，于是开始研究现实问题，研究社会中的法、生活中的法。研究者在研究过程中走向出现了分野，有的人走向了社会活动家领域积极推动立法，推进法治改革，有的走向理论的探讨。所以我们感觉研究的方法是困扰学生尤其是研究生的头号问题。

    从我这几年的学术心路来看，我也曾一度放弃了对学术的热爱，感觉这个东西没什么意思，写出来的东西全是现实的反面，现实反过来说就是学者主张的，四川大学的龙宗智教授写过一本《理论反对实践》，他就描述了中国法学界一种普遍的现象，尤其从事部门法研究的学者，提出的所有理论是以批判实践、反对实践为宗旨的，实践自有它的一套逻辑体系，自有它存在的理由，但是学者在批判，有的是报纸、媒体上的公共知识分子站在道德的高地批判现实，以启蒙者自居批判现实。以法学论文来说，我们有的学者把西方的理论奉为不可挑战的真理，放之四海而皆准的定律，所以我们很多论文都形成了一个固定的模式：大前提是西方的某个理论，小前提是中国的问题，结论是照着西方的模式改革。这样的论文一晚上就可以写出很多篇，但是这样的研究意义何在？举个例子，最近又到了博士论文答辩的时间，目前的博士论文都是这样的套路，我在某大学参加博士论文答辩，有篇论文写的是“简易程序”，先是研究了德日英美俄意大利等各国的简易程序状况，资料丰富，然后是中国简易程序的问题，最后结论是引进西方的精华，改造中国的简易程序。这样的模式可以适用任何一个主题。我甚至到某大学，有一篇民法的论文让我参加答辩，这位学生写的是《论精神损害赔偿》，也是这个模式：精神损害赔偿各国之比较，理念之归纳，规律之总结，中国精神损害赔偿法条上的缺陷，实践中的问题，今后怎么办？未来的民法典怎么确立？最后整个论文给人的感受是：第一，拿来主义，实用、生吞活剥的对待西方的理念、知识、制度；第二，对中国的问题没有进行深入分析，还不了解中国的状况就开始开药方，无知者无畏；第三，策论。

    过了春节后在北大和其他社会科学的学者参加了一个活动，一个社会学学者问我，你们法学有理论吗？我说有很多，但是大多是来自西方的，每个部门法都有理论，我们写教科书都有一章到两章来介绍理论。他说：“我的意思是你们的理论能解释中国的问题吗？你的理论能从中国经验中提炼出来吗？比如无罪推定来自于西方多年理论，比较早的来自贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》；比如罪刑法定来自西方法治经验；民法中的公平等价有偿、情势变更是在法典化的运动过程中形成的，中国有自己的理论吗？”中国有自己的理论吗，中国还需要理论吗？就像香港地区多年的殖民地，它不需要理论，把英国的制度拿过来用就可以了。他接着说，提几个问题，用西方理论能解释吗？第一个，中国北方农村女儿出嫁时通常给价值昂贵的嫁妆，家庭再贫穷都要置办，父母年迈，女儿年幼，她的兄弟也要给她置办有一定财产含量的嫁妆，一方面是撑门面，不被婆家瞧不起，但另外重要的一方面，这个嫁妆有个潜台词，嫁妆置办好了女儿就不要提继承权问题，嫁妆就是买断，以后和娘家的关系就是回馈，将来父母病故就不能提继承权。我们看看中国的法律规定婚生子女与非婚生子女、男子与女子有同等的继承权，但这在中国行得通吗？这是习惯法，用理论能解释吗？第二个问题，在刑法学界，前几年在争论关于奸淫幼女罪的问题，最高人民法院曾经做出一个专门司法解释，北大的朱苏力教授还发表了题为《一个不公正的司法解释》的论文，中国刑法学界集体声讨他，某大学还召开了一个“坚决捍卫主客观相统一原则”会议，把这个上升到政治话语来和朱教授对话，主要是批判他，这不是政治批判，这是一个学科领域集体批判法理学的学者。那个社会学的学者从社会学的角度给我们提一个问题，我们搞刑事法学的学者都认为应该主客观相统一，认定一个人有罪不仅有客观的危害社会的行为，还要有主观过错，直接故意还得明知而追求，这些概念在认定奸淫幼女罪中是很不公平，比如一个不满十岁的幼女按照一个人的经验和理性一看就知道是幼女，这种情况还需要检察官拿证据证明她不满十周岁吗？如果被告人沉默，将来还要确定沉默权吗？他只要一沉默，这种证据永远拿不到。在这样的案件中法律保护的是什么利益？幼女是无权处分自己的性自由的，因为她没有认知能力，她不知道什么是对自己有利什么是不利，国家法律充当的是她法律上的保姆，国家通过剥夺她的性自由处分权来保护幼女，国家作为监护人代替她在违背她意志的情况下来保护她，承认这个逻辑的话，那么结论就出来了：只要一个人和不满十岁的幼女发生性行为，一律是犯罪。但是中国的刑法要求检察官承担证明被告人主观上的责任，这种证明是很困难的。那位学者说：“难道这个问题不值得从社会学的角度来探讨一下到底保护谁的价值谁的利益吗？”第三个问题，关于民法中的惩罚性赔偿的问题，他说中国到目前为止，只有《消费者权益保护法》有惩罚性赔偿，中国的精神赔偿法实施起来很困难，数额、标准各地执行不一；另外中国还有一个值得关注的问题，中国的民事诉讼和国外的诉讼比较，中国的民事诉讼不赔偿诉讼费，你花10万请律师为标的为2万的案件打官司，那10万自己出，败诉方不承担胜诉方的律师费，在西方很多国家律师费是要赔偿的， 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录