合同首先是种经济行为，然后才是是控制法律风险的行为。而从经济学的角度考虑这些法律风险控制行为，都会涉及到成本的问题。也就是说，在设计法律风险控制时，要考虑到你的控制成本是否合算，以及产生争议时维护权益的成本是否合算。
    ㈠违约成本问题
    除了无法克服的、非主观原因所造成的违约外，有时之所以违约是因为违约比守约更加有利可图。以目前全国各地的二手房买卖中的违约为例，许多违约是由于房价上涨较快、即使承担了违约责任，通过向下一家出卖还是可以赚取更多的利润。而那些约定了高额违约金的交易，由于已经支付了定金，双倍返还定金后解除合同的损失远高于合同履行的损失，因而一般均能按约履行，或者要找出非常有利的法律依据解除合同而不承担违约责任。
    在其他交易中也是一样，如果不希望交易半途而废，就要尽最大可能让违约成本大于守约成本，当违约利益小于履约利益时，经济利益会驱使试图违约的一方选择遵守合同。
    增加违约成本的方式最常用的有定金、违约金，这两种方式几乎是任何合同均可采用。其他的方式可以说是多种多样，其中最主要的原则就是一旦违约会给违约方造成更大的损失。在某些长期供货合同中也有使用交货时间、数量制裁的，那就是供方有权在需方违约的情况下，在任何情况下减低供应量或延长交货期，但这一般只能限于资源垄断行业，否则需方完全可能另外选择一家供应商而避开制裁。
    定金与违约金两种常用手段各有长短。定金的法律关系明确、使用简捷，但有最高20%的限制；违约金在操作上则要约定哪些是违约，但使用起来灵活、范围广，但违约金过高时可能会因为诉讼而被降低。除此之外，赔偿损失也是增加违约成本的一种方式，但这种方式操作起来更为复杂，而且有更多的举证责任问题，除非某种交易是损失非常清楚、举证上没有难度、损失计算方式约定明确的，否则可能无法操作。增加违约成本的合同约定对于那些确实想要履行合同的交易方来说其实并不是存在更多的障碍，他们所要防止的是意外事件对合同履行的影响。因为目前许多企业的付款、交货期限延迟都不计违约金，所以有些企业虽然本身已经具有一定实力，但却经常从别的企业通过违约的方式“揩油”，以挤占别的企业的流动资金。对于此类企业，高额的违约金往往令其无隙可乘而放弃合同的签订。
    ㈡追究违约的举证成本问题
    对于某种行为是否构成违约而言，既可以采用主观标准也可以采用客观标准。但相对而言，采用客观标准由于更为直观判断、更为容易取证，在合同中采用后会大幅度提高合同的操作性。例如，“供方拒不按期交货”和“供方未能按期交货”的后果是相同的，即没有在规定的时间内交货。但如果从判断是否违约的角度而言，对于前者不仅要判断供方是否没有交货，还需判断其主观故意状态，因为“拒”有明知而拒绝之意，这就增加了举证的工作量及难度，也就是增加了举证的成本。而对于后者则非常容易举证，因为采用的是客观标准，在规定的期限内没有交货这一客观结果非常容易举证。
    还有一个问题需要考虑成本的是诉讼中的举证成本问题。随着最高人民法院民事证据规则的制订，诉讼中的举证要求越来越严格、要求也越来越高，因此原告要想胜诉就要付出更高的成本、承担更多的举证责任。如果合同中约定的违约责任是“承担一切经济损失”，则在提起给付之诉时就必需要举证自己的损失，而且相差证据还要经过质证等复杂、苛刻的程序。从实践中看，损失的真实性、损失与违约的关联性、损失金额的计算方法都是比较难以证明的问题。但是如果在合同中非常简捷地约定违约的情形、违约金的金额或占总交易额中的比例，则一旦发生诉讼就可能免去举证的烦恼，而是只需举证合同的存在即可。
    因此，用适度的违约金代替损失赔偿可以节约举证成本、提高工作效率。但这并不是说合同严谨性的作用降低了，索赔仍旧要依靠严谨的合同来确定违约的情节、各种违约的违约金计算方法、比例，否则没有一个严密的权利义务网，违约金也是不容易到手的。此外，某些合同中的损失确实是一时无法计算，遇到此类交易，可能还是需要以列举损失项目、描述合同目的的方式来解决违约赔偿问题。
    ㈢违法成本与守法成本问题
    这是一个比较尴尬的问题，虽然笔者并不提倡利用这种成本差，因为它往往要损害公共利益，但这种情况却客观存在，而且是合法的。对于一个严密、符合实际情况、顺应历史潮流的法律体系而言，绝对应当是法律主体的违法成本远高于守法成本。但相对于中国目前的法律体系建设而言，虽然法律数量在以几何级增长，但法律之间的配合以及体系化的工作还远远没有完成，因此在许多方面都存在违法成本远远小于守法成本的情况。
    ⑴法律规定之间的冲突
    造成违法成本低于守法成本的一种情况是法律之间的衔接问题，这是立法的缺陷造成的，但在法制观念比较强的地区却是人们即使人人清楚也无可奈何的。
以某地的河道管理为例，侵占河道并将其转化成商品房开发用地只能给予最高数万的罚款，如果购买面积相同的土地却是天价，如此之低的违法成本实际上鼓励了房地产开发商大肆侵占河道进行住宅开发。
    ⑵法律与司法解释之间的冲突
    此类问题也发生在法律规定与司法解释之间，这也为“政策用足”、实现合同当事人利益最大化和风险最小化提供了机会，而且这也是合法的。例如，根据最高法院关于合同法的司法解释第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”
    在同一司法解释的其他条款中还规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
由此可以看出，虽然工商管理法规禁止超越经营范围经营，但如果超范围经营并在经营中导致诉讼，超越范围经营的一方只要能够按规定办妥了相关手续，仍旧可以避免因此承担责任。
 
作者：吴江水

来源：法律风险管理网 



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